A MEDIAÇÃO E AS POSSIBILIDADES EFETIVAS DE SOLUÇÕES DE CONFLITOS

A mediação se aplica de forma semelhante à Jurisdição tradicional. Porém, deve-se interpretar o teor da palavra "semelhante". Isso pois, ela deixa espaço para o pressuposto de que haja determinadas diferenças entre ambas, que serão apresentadas nos próximos parágrafos.

Pode-se colocar a mediação como

"[...] um mecanismo para a solução de conflitos através da gestão do mesmo pelas próprias partes, para que estas construam uma decisão rápida, ponderada, eficaz e satisfatória para os envolvidos." (ARAÚJO, SILVEIRA E DITZ apud MORAIS, 1999, P. 442)

O Souza Neto (2000) não traz, em sua obra "Mediação em Juízo", um conceito definido sobre o que seja a mediação. Porém quando fala sobre o entrave do Poder Judiciário elenca como forma de trabalho das questões jurídicas um procedimento rápido e legitimo, onde as pessoas sintam-se ouvidas e saiam com um entendimento. (SOUZA NETO, 2000, p. 27).

Para o filosofo e mediador francês Jean- François Six, a mediação é bem mais que uma forma de trabalho e de solução e conflitos, uma vez que a mediação, bebendo de fontes orientais (nipônicas), traduz-se em ferramenta de compreensão do espaço físico e da sociedade deste espaço (SIX, 2001, p. 15). Dessa forma interpreta-se a mediação como a própria comunicação do entendimento entre os seres e os objetos sociais, físicos ou fictícios.

Continuando na parte que tange a solução de conflitos, a mediação caracteristicamente possui um terceiro desinteressado e neutro, assim como ocorre na Jurisdição, onde o Estado-Juiz põe-se entre os "litigantes". Porém na mediação tem-se a figura do mediador.

O mediador, diferentemente do Juiz, não fará um julgamento de mérito da questão. Apenas conduzirá os litigantes a procurarem uma solução, um acordo. Diferente do processo judiciário empregado na modernidade, a função da mediação é restabelecer a comunicação (BONAFÉ-SCHMITT apud STRECK p. 16-17), função esta que pertencia ao processo judiciário mais foi perdida pelos corredores da burocratização procedimental. Ainda, da mesma forma que no processo judiciário, a mediação atua perante as partes visando, igualmente, restaurar as relações que foram deterioradas pelo conflito.

A Mediação nada mais é que um método consensual de solução de conflitos, que busca, de forma efetiva, restaurar a relações sociais deterioradas pela lide tradicional. Isso fica evidente no momento em que a mediação põe frente a frente, não as partes, mas sim dois indivíduos (dois todos), que vão discutir seus pontos conflitantes.

Defende-se que este resgate da comunicação dos indivíduos, perdida pelo processo judiciário, possibilita a mediação legitimar o seu procedimento perante os indivíduos, que vão construir a sua decisão e pacificar o conflito. Observa-se que a proposta de Luhmann não se perde na inefetividade da relação, ao contrário, procura estabelecer o convite ao debate, à discussão e à democratização da decisão judicial.

No emprego da mediação há, sem muitas dúvidas, uma grande perda do formalismo existente no procedimento judiciário, o que faz com que a mediação seja uma forma alternativa de solução dos conflitos. A forma como são tratados os assuntos, torna as relações mais informais, facilitando aos indivíduos compreenderem suas fraquezas a as fraquezas daquele que está do outro lado da mediação.

Tendo em vista que na mediação fica dissolvida aquela amarra formal do processo, colocam-se na pauta (e na mesa) os reais sentimento e proposições do indivíduo em relação ao litígio e ao seu, em tese, oponente. Permite-se, ainda, que estes sentimentos sejam trabalhados e compreendidos pelos indivíduos e pelo mediador.

Essa compreensão favorece o procedimento. Ocorre no sentido de que, a partir do momento que cada uma das partes compreende o que aflige o outro, inicia-se o processo de restauração da relação entre esses dois sujeitos.

Esta restauração não tem sido possível no âmbito da Jurisdição do Estado, ou seja, da Jurisdição tradicional. É importante salientar que a palavra "tradicional" exerce uma grande função, uma vez que está separando a forma tradicional de jurisdição, onde um Juiz busca ao fim do processo apenas uma sentença, não se importando com o restabelecimento das relações sociais, preocupação de um medidor, seja ele Juiz ou não.

Neste âmbito, o litígio forja-se de uma competição entre as partes tendo o reconhecimento do direito como prêmio de vitória. Esquece-se, ainda, da original função Jurisdicional do Estado, que é a pacificação dos conflitos, o Juiz guia-se pelo formalismo e desta forma perde o poder de reatar a relação entre as partes, tendo em vista apenas o objeto da ação e seu fim na sentença.

A crítica acima se forma de acordo com um sistema em que, as partes queiram resolver de forma pacífica, porém a negociação é falha e o ente Jurisdicional não instiga para que haja um acordo entre as partes. Entende-se desta forma que, mesmo havendo uma audiência de acordo na fase de saneamento, aquela não instiga as partes a procurarem uma real solução para o conflito.

Como escreve Morais (1999), relatando a importância da Mediação para a resolução de conflitos:

"Na mediação, por constituir um mecanismo consensual, as partes apropriam-se do poder de gerir seus conflitos, diferentemente de Jurisdição estatal tradicional onde este poder é delegado aos profissionais do Direito, com preponderância àqueles investidos nas funções jurisdicionais" (MORAIS, 1999, p. 146).

Alem de tudo, a Mediação se faz necessária em tempos de crise, tais como a atual crise do Judiciário que se enfrenta nos dias atuais, principalmente no que tange a crise funcional do Judiciário. Porém o uso do instituto da mediação deve dar-se de forma cautelar, pois existem partes do direito que não podem ser colocadas aos cuidados da mediação.

Ainda que existam limitações ao emprego da mediação, observa-se que a sua forma de procedimento, justificada pelo embasamento teórico do Niklas Luhmann (1981), acaba convergindo para as presentes necessidades do procedimento/processo judicial.

No entanto, a Mediação enfrenta uma forte resistência, principalmente pelos advogados militantes e causídicos - nobres defensores do processo na sua forma clássica -, com o receio de que as formas alternativas de composição possam representar um decréscimo nos seus ganhos, mas acredita-se que é de interesse de todos que a prestação jurisdicional seja efetiva e, principalmente, eficiente, garantindo a satisfação e os direitos do cliente. Ainda, que as formas alternativas de composição podem representar, sob uma nova visão de procedimentalismo, uma garantia de ganho e de conquista de espaço pelo profissional da advocacia.

Desta forma, expõe-se as presentes afirmações e questionamentos ao devido debate e considerações da sociedade acadêmica.

REFERÊNCIAS:

FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. Trad. Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Imago, 2005.

GIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade. Trad. Raul Fiker. São Paulo: Ed. UnESP, 1991.

LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Tradução de Maria da Conceição Corte-Real. Brasília, UnB, 1980.

_____. Sociologia do Direito I. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1981.

MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 1999.

NUNES, Edson. A gramática política no Brasil: clientelismo e insulamento burocrático. 3. ed. Rio de Janeiro: jorge Zahar; Brasília: ENAP, 2003.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma sociologia das ausências e das emergências. In: Revista crítica das ciências sociais, nº 63. Outubro de 2002. pp. 237-280.

SIX, Jean François. Dinâmica da mediação. Tradução de Giselle Groeninga de Almeida, Águida Arruda Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

SOUZA NETO, João Batista de Mello e. Mediação em Juízo. São Paulo: Atlas, 2000.

* Matheus P Perobelli é Mestrando em Direito Público Constitucional Aplicado pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC e Advogado;
Contato: mat.perobelli@hotmail.com

 

A Medida Provisória 449 e sua versão final. Da proibição da compensação ao novo parcelamento: repensando o ano de eleição presidencial.*

Tão logo restou editada a Medida Provisória n. 449 (i) e o debate instalou-se. De fato, entre as disposições conferidas pela lei, o contribuinte deparou-se com dispositivos um tanto quanto duvidosos. Ao que nos interessa, cabe apontarmos a redação do art. 29 (ii) da citada MP, de 04 de dezembro de 2008, que trouxe significativa mudança de planejamento fiscal.

É que a legislação sofreria mudança considerável diante da sistemática afeta à apuração de lucro por estimativa (iii). Eis o porquê das mudanças: as empresas que se encontram sujeitas à tributação com base no lucro real, efetuam o pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) mensalmente, por estimativa. Comum à espécie, ao final do exercício, asseguravam-se da compensação, quando diante de resultados negativos frente aos recolhimentos antecipados ao longo do ano-calendário. Pudera, pois CSLL e IRPJ baseiam-se, ambas, no conceito de renda, que quando posto a frente de uma pessoa jurídica busca logo a apuração do lucro para sua incidência.

Desse modo, com a publicação da Medida Provisória n. 449, o Poder Executivo trataria por acabar com a forma de compensação antes mencionada, e isso, sem margem para erro, traria prejuízo de considerável monta ao campo empresarial (iv). Consequentemente, os créditos de tributos como PIS, COFINS e IPI pertencentes às empresas em questão não poderiam mais ser compensados com os valores devidos a título de IR e CSLL.

Não demorou muito para que se colhessem as primeiras decisões (v) em mandados de segurança impetrados, todos, voltados a concessão de segurança que conferisse aos contribuintes direito a compensar os créditos constituídos antes da vigência da Medida Provisória n. 449 com débitos de estimativas de IRPJ e CSLL posteriores à aludida MP.

Com efeito, diante de tão brusca e violenta guinada na legislação tributária, segurança jurídica era princípio do qual o Poder Executivo menos tomava conhecimento quando da edição da MP 449. Basta uma rápida passagem pelos dispositivos (vi)contemplados pela nossa Carta Maior, o que seria suficientemente capaz de munir os magistrados quando de suas decisões judiciais acerca das mudanças pretendidas pelo governo federal.

De qualquer forma, curiosa se mostra a sustentação alcançada pelos criadores de referido dispositivo proibitivo de compensação. Essa vedação, que alterava a redação do art. 74, § 3º, da Lei n. 9.430/1996, lhe acrescentando o inciso IX, encontra na sua exposição de motivos a justificativa de servir como propósito a inibir a apresentação de compensações indevidas e agilizar a cobrança de débitos.

Convenhamos, trata-se da velha linha de posicionamento adotada para manutenção de caixa, na qual o bom paga pelo mal: para inibir condutas indevidas, a lei em comento acaba por punir os bons contribuintes e suprimir-lhe direitos, o que não parece o caminho correto. Para os maus contribuintes a legislação prevê penalidades e a cobrança do crédito devido há de ser feita nos termos da legislação processual existente. Tudo paira sob o princípio da razoabilidade, também esquecido pelo editor de Medidas Provisórias.

Há que se dizer que, conexo à segurança jurídica, percebe-se a importante interligação entre as diversas vertentes que abraçam as relações entre contribuinte e fisco, o que é amplamente difundido na doutrina do renomado português José Gomes Canotilho (vii), quando trabalha com a segurança jurídica ao lado do princípio da proteção da confiança. A idéia é simples. O contribuinte já estava preparado para realizar a compensação, como de costume, tendo para tanto contabilizado ao longo do exercício os créditos necessários. Assim sendo, atentando contra o princípio da não surpresa, surge a aludida Medida Provisória 449.

Nesse contexto, ao lado ainda da crise econômica global que se instalou, soam pacíficas as palavras do mestre português Diogo Leite de Campos (viii), ao apontar que "exige-se que o Direito Fiscal não se altere mais rapidamente do que se alteram as condutas humanas, não podendo ser alterado no decurso de condutas que contavam com a sua estabilidade".

A propósito, o Supremo Tribunal Federal já decidira, em outras oportunidades, que "toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita".(ix)

Foi nesse clima de alta tensão, diante das tratativas governamentais e a forte repressão encontrada no Congresso Nacional, que veio a lume a novel lei federal n. 11.941/2009, fruto da conversão da Medida Provisória 449. Para surpresa de muitos, até certo ponto, o que se verifica é a supressão da acalorada norma contida no art. 29. E mais: a lei citada não pára por aí, traz consigo aquela que é, até o momento, a maior concessão de benefícios aos contribuintes (x), ao menos é o que o governo pretendeu passar.

Em outros tempos (xi) já se deflagraram, causando semelhantes conflitos, os expedientes utilizados pelo Poder Executivo quando frente às Medidas Provisórias. O que causa espanto, no entanto, realmente, situa-se na conversão em lei de MP tão questionada e que traz em seu bojo expectativas otimistas aos empresários rotulados endividados.(xii)

De tudo o que foi dito, o que é nobre e digno de nota resulta na consistência e solidez da proteção ao contribuinte, que decorre da Constituição Federal, ao resguardar firme os pilares tributários que sustentam o sistema de tributação no Brasil, ainda mais em tempos atuais, de arrecadação cada vez mais violenta diante dos cidadãos.(xiii)

Sempre presente se faz a passagem oportunizada por Aliomar Baleeiro (xiv), na qual atesta que "o tributo é vetusta e fiel sombra do poder político há mais de 20 séculos. Onde se ergue um governante, ela se projeta sobre o solo de sua dominação. Inúmeros testemunhos, desde a Antigüidade até hoje, excluem qualquer dúvida."

O que conforta, como antes dito, paira na doutrina sábia de Geraldo Ataliba. De fato, ao tratar sobre o princípio da segurança jurídica, principalmente quando confrontadas com as leis em matéria tributária, conclui o mestre pela previsibilidade da lei diante dos fatos tendentes à arrecadação de tributos.(xv)Por ora, poderão os empresários dispor livremente de seus créditos na busca por compensações amenizadoras de resultados negativos em tempos de crise.

Ademais, a tentativa do governo encontrou, felizmente, barreira intransponível no Congresso, o que causou recuo e – já que nos aproximamos de mais um ano de eleições presidenciais – porque não, oportunamente, presentear o contribuinte e também eleitor, frente às novas concessões de parcelamentos (xvi)e remissões conferidas pela Lei Federal 11.941/09?

i. Medida Provisória n. 449, de 3 de dezembro de 2008: altera a legislação tributária federal relativa ao parcelamento ordinário de débitos tributários, concede remissão nos casos em que especifica, institui regime tributário de transição, e dá outras providências.

ii. Art. 29. A Lei n^o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações: (...)

Art.74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(...) § 3^o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1^o:(...) IX-os débitos relativos ao pagamento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL apurados na forma do art. 2^o.

iii. Note a lei n. 9.430/1996, acerca do tema: "Art.2º. A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995."

iv. Referida situação, tal como vinha apresentada, retroagia seus efeitos no ano-calendário já em curso, apanhando empresários com uma novidade nada agradável dentro dos resultados econômicos, pois estes acreditavam e, mais importante, planejavam para o ano de 2009, utilizar seus créditos para opor aos valores apurados de IRPJ e CSLL, o que se mostraria contrário aos ditames alcançados pela novel MP.

v. (...) Roga seja concedida a antecipação da tutela recursal, a fim de que se determine que o Delegado da Receita Federal de Curitiba/PR receba e processe os pedidos de compensação de créditos tributários constituídos a partir dos pagamentos efetuados antes do início da vigência das normas instituídas pela MP n.° 449/08, de 04.12.2008, com débitos de estimativa de IRPJ e de CSLL, abstendo-se de considerar as compensações como não-declaradas, com espeque no art. 74, §3º, IX, e art. 12, I, da Lei n.° 9.430/96. Decido. A antecipação da tutela recursal perpassa pela conjunção de dois elementos, quais sejam, o perigo na demora e a relevância da fundamentação. Pois bem, tenho que o perigo de dano de difícil ou incerta reparação reside no fato de que a empresa terá de desembolsar elevada quantia para extinguir as estimativas de IRPJ e CSLL, as quais já possuem crédito aprovisionado de cerca de R$ 10.000.000,00 para sua respectiva quitação, montante esse que, em sendo exigido da empresa novo recolhimento, desestabilizaria por certo a sua estrutura funcional. Verifico que também a relevância na fundamentação está presente. Atente-se. A agravante, ao se insurgir contra a aplicação retroativa da Medida Provisória n.° 449/08, de 04.12.2008, não pretende apenas garantir o seu direito de utilizar os créditos de saldos negativos de IRPJ e CSLL constituídos antes da vigência da aludida MP, haja vista a constituição desses créditos tributários, com apuração de saldo negativo de IRPJ e CSLL, ter se dado somente em 31.12.2008. Pretende a agravante ir mais além, ou seja, visa a que seja reconhecido o seu direito de ver processados os pedidos de compensação de créditos tributários de IRPJ e CSLL cujos recolhimentos antecipados ocorreram antes da vigência da citada MP, mesmo constituídos apenas em 31.12.2008, para extinguir débitos futuros de estimativas de IRPJ e de CSLL. E, nessa esteira, consigno que, conquanto o crédito tributário tenha sido efetivamente apurado em 31.12.2008, antes, pois, da vigência da Medida Provisória n.° 449/08, de 04.12.2008, há atentar que devem ser levados em consideração que os recolhimentos que ensejaram o saldo negativo de IRPJ e de CSLL foram efetuados antes da vigência da MP n.° 449/08, devendo, pois, ser esse o marco a ser levado em conta na hipótese. Com efeito, à luz dos princípios da segurança jurídica e da irretroatividade da lei tributária mais onerosa ao contribuinte, infere-se que a lei não pode retroagir, salvo para beneficiar o cidadão. Dessarte, parece-me, pelo menos neste primeiro exame, ter havido aquisição do direito à compensação/dedução do saldo negativo de IRRF e IRPJ e CSLL recolhidos por antecipação antes da vigência da MP n.° 449/08 com as parcelas que deverão ser recolhidas antecipadamente por estimativa já no ano-calendário de 2009. (...) Isso posto, defiro a antecipação da tutela recursal, para o fim de determinar o recebimento e processamento dos pedidos de compensação de créditos tributários cujos recolhimentos foram efetuados antes do início da vigência da Medida Provisória n.° 449/2008, de 04.12.2008, com débitos de estimativa de IRPJ e CSLL, devendo a autoridade abster-se de considerar tais compensações, com base no art. 74, §3º, IX, da Lei n.° 9.430/96, como não-declaradas. Intimem-se, sendo a agravada para resposta. Publique-se. Comunique-se o juízo a quo. (TRF4, AG 2009.04.00.001996-6, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 03/02/2009).

vi. "Art. 5, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;"

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b."

vii. "Estes dois princípios – segurança jurídica e protecção da confiança – andam estreitamente associados a ponte de alguns autores considerarem o princípio da protecção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder – legislativo, executivo e judicial." (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4 edição, J.J. Gomes Canotilho, p. 256)

viii. O Sistema Tributário no Estado dos Cidadãos, Ed. Almedina, Coimbra, 2006, p. 59

ix. ADI 2325 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2004, DJ 06-10-2006 PP-00032 EMENT VOL-02250-01 PP-00139 RDDT n. 135, 2006, p. 229ADI n. 2.325.

x. Quanto à remissão, o artigo 14 da lei 11.941 prevê valores iguais ou inferiores a R$10.000,00, desde que estejam vencidos há mais 5 anos em 31/12/2007. De qualquer modo, não podemos esquecer que o custo para a manutenção de um executivo fiscal alcança, seguramente, referido valor de remissão, o que confere, portanto, certo alívio financeiro nas execuções perdidas.

xi. Não tão distante assim, deparamo-nos frente à MP 232, da qual a intenção inicialmente travada consistia em aumento considerável de impostos para prestação de serviços. Apenas a título ilustrativo, calha apontar que referida medida provisória continha em seu bojo alteração de alíquota da CSLL e do IRPJ, de 32% para 40%, para as empresas atuantes mediante o lucro presumido. Naquele tempo, o presidente Luis Inácio Lula da Silva sofrera considerável derrota no Congresso, oposição liderada pelo então presidente do PTB, deputado Roberto Jefferson.

xii. A afirmação causa tamanha lamentação ao nos confrontarmos com os índices divulgados recentemente, que colocam, ou melhor, mantêm o Brasil, no primeiro lugar entre todos os países, no que diz respeito à arrecadação tributária. Talvez na Colômbia, de Uribe, ou na Venezuela de Chávez, conforme noticiam as novas apurações de referida tabela (http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u621281.shtml) nossos empresários não fossem rotulados como devedores.

xiii. Sim, pois o brasileiro trabalha, em média, 2.600 horas no ano, para acertar as contas com o fisco, informação trazida pelo BIRD.

xiv. Limitações constitucionais ao poder de tributar, 5 edição, 1977, p. 1.

xv. "é em matéria tributária que mais frequentemente se vê o Estado tentando a alterações bruscas e implantação de inovações, surpreendendo o cidadão (...). Este é o nítido imperativo da nossa ordem constitucional também, requintadamente exigente no que atina à matéria tributária. Esses padrões foram por nós integralmente incorporados, dado que exprimem, de modo conspícuo, as naturais decorrências do tipo de Estado de Direito republicano que quisemos implantar, a título de padrão institucional. Ora, tudo isso engendra um clima radicalmente avesso à surpresa. O Estado não surpreende seus cidadãos; não adota decisões inopinadas que o aflijam. A previsibilidade da ação estatal é magno desígnio que ressuma de todo o contexto de preceitos orgânicos e funcionais postos no âmago do sistema constitucional." (República e Constituição, 2 edição, Ed. Malheiros, 2001, p. 173)

xvi. Art. 1^o Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, de que trata a Lei n^o 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial – PAES, de que trata a Lei n^o 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional – PAEX, de que trata a Medida Provisória n^o 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei n^o 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei n^o 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto n^o 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados.

*Thiago Feldmann, advogado, graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria – UFSM, pós-graduando em Direito Tributário pela LFG/UNIDERP.

A condição da empresa executada diante da desmedida aplicação da penhora online.*

A evolução de conceitos e a posição cada vez mais favorável à satisfação dos direitos do credor, na ótica processualista hodierna, nos leva a pensar, de imediato, nos dispositivos processuais e, principalmente, na celeridade encetada na nossa Carta Maior. Refiro-me, por ora, à previsão do art. 5, inc. LXXVIII (1), ao conferir a todos "a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.".

Indo além, calha apontarmos o dispositivo encontrado no Código de Processo Civil, art. 612 (2), ao atestar que a execução se dá no interesse do credor. Ou seja, instrumentos que quando bem dispostos conferem efetiva tutela, levando a tão proclamada celeridade às suas vias de fato. Todavia, não podemos nos ater a conceitos amplos, espaçados, pretendendo uma fórmula adequada e aplicável a todos indistintamente.

Importa deitar o foco na questão que surge frente ao direito tributário. Nesse apanhado, vem a questão da penhora online (3), na qual desponta, de um lado, o Fisco, o Credor da relação tributária instaurada. De outra banda, o Executado, o sujeito passivo, o devedor: a empresa.

Como se sabe, a jurisprudência (4) oportunizada pelo Superior Tribunal de Justiça acabou por conferir à penhora online o lugar de destaque dentre as preferências de penhora encontradas no art. 655 (5) do CPC. Desgraçadamente, o aplicador da lei – as vezes por ignorância, muitas vezes por falta da experiência prática daquilo que decide e, sempre, com base em análogas interpretações alcançadas a todas as partes e relações processuais – veio a alinhar todo e qualquer devedor a uma mesma posição e situação.

Quer se dizer: para a lei, todo executado é devedor e vice-versa. Daí se deflagra o procedimento ingrato e mesquinho que sofre a empresa "devedora" de questionáveis (6) tributos hoje presentes em nosso sistema tributário brasileiro, que sequer se mostra relação de direito, tal como ironicamente afirma o renomado jurista Hugo de Brito Machado, ao contar história vivenciada juntamente a um amigo (7), que julgava no mínimo estranha a relação existente entre fisco e contribuinte, ao deparar-se com a administração – editora de leis tributárias – versus contribuinte.

Não bastam as inúmeras e não urgentes Medidas Provisórias (8). Uma vez inscrito em dívida ativa, tem o empresário um torturante caminho a percorrer quando entender ser adequado lutar pelo seu direito de não pagar tributo indevido. Nesse meio tempo, se vê diante de inscrições que não lhe permitem mais obter certidões negativas, até mesmo chegando a suplicar que o Fisco ajuíze de uma vez por todas a execução (9) que lhe abrirá as portas: leia-se embargos à execução, que poderá, e não deverá, propiciar a tão sonhada Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa - CPDEN, prevista em nosso Código Tributário Nacional (10).

Mas deixemos de lado o questionamento existente em embargos à execução. Basta pensar em uma cooperativa de produção, que, ao contrário de uma de consumo, não é sujeito passivo, contribuinte do IRPJ e da CSLL. Ora, basta o Fisco julgar oportuno caracterizar a cooperativa como de consumo, e a sorte da mesma estará lançada. Basta o simples ajuizamento da malfadada execução, e a figura do Executor, ou Exequente – como queira – acaba por trazer à baila texto já decorado e direcionado, mais ou menos apontado e proclamado pela certidão e exigibilidade dos créditos apontados em CDA (11).

E aqui o ponto de repúdio. Ao final, o então Exequente pleiteia seja determinado de imediato a penhora de valores mantidos em conta corrente da empresa em questão. Noutro giro: sem mais nem menos, solicita seja efetuada a penhora online das contas mantidas pela executada, o que desde já interrompe toda e qualquer atividade desta, que sim, tem folha de salários a pagar no fim do mês, dívidas a honrar e, ironicamente, até mesmo obrigações tributárias, a exemplo de parcelamento mantido frente ao INSS, o qual se torna imediatamente prejudicado frente a nova execução e conseguinte penhora online (12).

Tudo bem que se percorra todo um processo de exaustão cognitiva, da qual decorra um procedimento amplo de conhecimento, seguido de defesa, contraditório, produção de provas e ampla defesa, vindo ao final a calhar a sentença, não mais passível de recurso, com seu trânsito em julgado. Requerer, nesse viés, que se opere a penhora de valores mantidos pela, agora, executada, é medida salutar, que se requer e se acata.

Diferentemente, tão somente aguardar a inscrição de dívidas, muitas vezes até mesmo prescritas, não dá o direito de o Fisco vir a solicitar a imediata satisfação de crédito mediante penhora de dinheiro. Agir assim é atentar contra o princípio da moralidade, encontrado no caput do art. 37 (13) da Constituição Federal.

Que se faça a execução conforme interesse do credor, mas que não se faça de referido dispositivo interpretação isolada dos demais consectários legais ofertados, a obtemperar o esquecido art. 620 do CPC, ao dispor que "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.".

Por fim, encerramos com a passagem marcante de Digesto (14), oportunizada em obra de referência do aplaudido professor Sacha Calmon, a dizer que "incivile est, nisi lege prospecta, uma aliqua partícula ejus proposita, judicare, vel respondere."

 

(1) Entrando em vigor no 31 de dezembro de 2004 – e aqui a data apresenta-se como mera coincidência frente aos acontecimentos encampados no mundo tributário, medida tão bem utilizada a dar voltas no princípio da anterioridade, quando pelo editor de lei tributária, sempre inovando ao apagar das luzes - veio a Emenda Constitucional n. 45 conferir novel inciso LXXVIII ao art. 5, no rol de extensos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal.

(2) Art. 612. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (art. 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.

(3) Como se sabe, destina-se a penhora online, num primeiro momento, ao bloqueio de todo e qualquer valor, contido em conta-corrente de suposto devedor, do qual o magistrado utiliza de convênio estabelecido via BACEN-JUD. Tão logo apreendido os valores mantidos em conta, lavra-se termo e convertem-se as quantias encontradas em penhora.

(4) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE PENHORA POR MEIO ELETRÔNICO DO SISTEMA BACEN-JUD.

DECISÃO PROFERIDA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 11.382/2006. DESNECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO PELA FAZENDA NACIONAL DA INEXISTÊNCIA DE OUTROS BENS PENHORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006, colocou na mesma ordem de preferência de penhora "dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira" (art. 655, I) e permitiu a realização da constrição, preferencialmente, por meio eletrônico (art. 655-A). 2. A orientação prevalente nesta Corte é no sentido de que a penhora (ou eventual substituição de bens penhorados) deve ser efetuada conforme a ordem legal, prevista no art. 655 do Código de Processo Civil e no art. 11 da Lei 6.830/80 (execução fiscal). 3. Na hipótese, a decisão dada para a medida executiva pleiteada foi proferida após a vigência da lei referida, razão pela qual não se condiciona à demonstração acerca da inexistência de outros bens penhoráveis. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1079109/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 09/02/2009)

(5) Art. 655.  A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;(...)

(6) O que dizer acerca da nova taxa de iluminação pública, agora revestida de contribuição (COSIP) e que, nos termos do insigne Ministro Ricardo Lewandowski, trata-se de tributo de caráter sui generis. RE 573675

(7) "Lembro-me muito bem da observação que diversas vezes ouvi de um colega professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, que em tom de brincadeira me dizia, referindo-se à matéria por mim lecionada: esse teu Direito Tributário não é Direito coisa nenhuma. Se as leis são feitas pela parte interessada(...)" (Hugo de Brito Machado, Crimes contra a ordem tributária, 2 edição, São Paulo: Atlas, 2009, p. 1).

(8) Somente em casos de relevância e urgência é que o chefe do Poder Executivo poderá adotar medidas provisórias, devendo submetê-las, posteriormente, ao Congresso Nacional.

(9) "(...) o contribuinte pode ver-se impossibilitado de obter a certidão negativa em inúmeras situações, a teor das seguintes, entre outras: revogação de liminar em pleito intentado contra a Fazenda Pública; aguardo o ajuizamento da execução fiscal, cuja demora,diga-se de passo, pode prolongar-se por anos afora; tudo isso, sem contar a existência de cobranças intempestivas decorrentes de erros de controle da Fazenda, etc." (Eduardo Marcial Ferreira Jardim, in Comentários ao Código Tributário Nacional, coordenador Ives Gandra da Silva Martins, p. 527.)

(10) Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

(11) Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

(12) Ou seja, ao mesmo tempo que o exequente busca satisfazer seus créditos mediante parcelamentos os mais variados, acaba, por meio de suas impensadas execuções, prejudicando seu próprio intento inicial, na medida que inviabiliza o pagamento da execução anterior, graças à posterior.

(13) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...).

(14) É contra o Direito julgar ou responder sem examinar o texto em conjunto, apenas considerando uma parte qualquer do mesmo. Celso, Digesto, liv. 1, tít. 3, frag. 24.

 

* Thiago Feldmann, advogado, pós-graduando em Direito Tributário, LFG/Uniderp.