A mediação se aplica de forma semelhante à Jurisdição tradicional. Porém, deve-se interpretar o teor da palavra "semelhante". Isso pois, ela deixa espaço para o pressuposto de que haja determinadas diferenças entre ambas, que serão apresentadas nos próximos parágrafos.
Pode-se colocar a mediação como
"[...] um mecanismo para a solução de conflitos através da gestão do mesmo pelas próprias partes, para que estas construam uma decisão rápida, ponderada, eficaz e satisfatória para os envolvidos." (ARAÚJO, SILVEIRA E DITZ apud MORAIS, 1999, P. 442)
O Souza Neto (2000) não traz, em sua obra "Mediação em Juízo", um conceito definido sobre o que seja a mediação. Porém quando fala sobre o entrave do Poder Judiciário elenca como forma de trabalho das questões jurídicas um procedimento rápido e legitimo, onde as pessoas sintam-se ouvidas e saiam com um entendimento. (SOUZA NETO, 2000, p. 27).
Para o filosofo e mediador francês Jean- François Six, a mediação é bem mais que uma forma de trabalho e de solução e conflitos, uma vez que a mediação, bebendo de fontes orientais (nipônicas), traduz-se em ferramenta de compreensão do espaço físico e da sociedade deste espaço (SIX, 2001, p. 15). Dessa forma interpreta-se a mediação como a própria comunicação do entendimento entre os seres e os objetos sociais, físicos ou fictícios.
Continuando na parte que tange a solução de conflitos, a mediação caracteristicamente possui um terceiro desinteressado e neutro, assim como ocorre na Jurisdição, onde o Estado-Juiz põe-se entre os "litigantes". Porém na mediação tem-se a figura do mediador.
O mediador, diferentemente do Juiz, não fará um julgamento de mérito da questão. Apenas conduzirá os litigantes a procurarem uma solução, um acordo. Diferente do processo judiciário empregado na modernidade, a função da mediação é restabelecer a comunicação (BONAFÉ-SCHMITT apud STRECK p. 16-17), função esta que pertencia ao processo judiciário mais foi perdida pelos corredores da burocratização procedimental. Ainda, da mesma forma que no processo judiciário, a mediação atua perante as partes visando, igualmente, restaurar as relações que foram deterioradas pelo conflito.
A Mediação nada mais é que um método consensual de solução de conflitos, que busca, de forma efetiva, restaurar a relações sociais deterioradas pela lide tradicional. Isso fica evidente no momento em que a mediação põe frente a frente, não as partes, mas sim dois indivíduos (dois todos), que vão discutir seus pontos conflitantes.
Defende-se que este resgate da comunicação dos indivíduos, perdida pelo processo judiciário, possibilita a mediação legitimar o seu procedimento perante os indivíduos, que vão construir a sua decisão e pacificar o conflito. Observa-se que a proposta de Luhmann não se perde na inefetividade da relação, ao contrário, procura estabelecer o convite ao debate, à discussão e à democratização da decisão judicial.
No emprego da mediação há, sem muitas dúvidas, uma grande perda do formalismo existente no procedimento judiciário, o que faz com que a mediação seja uma forma alternativa de solução dos conflitos. A forma como são tratados os assuntos, torna as relações mais informais, facilitando aos indivíduos compreenderem suas fraquezas a as fraquezas daquele que está do outro lado da mediação.
Tendo em vista que na mediação fica dissolvida aquela amarra formal do processo, colocam-se na pauta (e na mesa) os reais sentimento e proposições do indivíduo em relação ao litígio e ao seu, em tese, oponente. Permite-se, ainda, que estes sentimentos sejam trabalhados e compreendidos pelos indivíduos e pelo mediador.
Essa compreensão favorece o procedimento. Ocorre no sentido de que, a partir do momento que cada uma das partes compreende o que aflige o outro, inicia-se o processo de restauração da relação entre esses dois sujeitos.
Esta restauração não tem sido possível no âmbito da Jurisdição do Estado, ou seja, da Jurisdição tradicional. É importante salientar que a palavra "tradicional" exerce uma grande função, uma vez que está separando a forma tradicional de jurisdição, onde um Juiz busca ao fim do processo apenas uma sentença, não se importando com o restabelecimento das relações sociais, preocupação de um medidor, seja ele Juiz ou não.
Neste âmbito, o litígio forja-se de uma competição entre as partes tendo o reconhecimento do direito como prêmio de vitória. Esquece-se, ainda, da original função Jurisdicional do Estado, que é a pacificação dos conflitos, o Juiz guia-se pelo formalismo e desta forma perde o poder de reatar a relação entre as partes, tendo em vista apenas o objeto da ação e seu fim na sentença.
A crítica acima se forma de acordo com um sistema em que, as partes queiram resolver de forma pacífica, porém a negociação é falha e o ente Jurisdicional não instiga para que haja um acordo entre as partes. Entende-se desta forma que, mesmo havendo uma audiência de acordo na fase de saneamento, aquela não instiga as partes a procurarem uma real solução para o conflito.
Como escreve Morais (1999), relatando a importância da Mediação para a resolução de conflitos:
"Na mediação, por constituir um mecanismo consensual, as partes apropriam-se do poder de gerir seus conflitos, diferentemente de Jurisdição estatal tradicional onde este poder é delegado aos profissionais do Direito, com preponderância àqueles investidos nas funções jurisdicionais" (MORAIS, 1999, p. 146).
Alem de tudo, a Mediação se faz necessária em tempos de crise, tais como a atual crise do Judiciário que se enfrenta nos dias atuais, principalmente no que tange a crise funcional do Judiciário. Porém o uso do instituto da mediação deve dar-se de forma cautelar, pois existem partes do direito que não podem ser colocadas aos cuidados da mediação.
Ainda que existam limitações ao emprego da mediação, observa-se que a sua forma de procedimento, justificada pelo embasamento teórico do Niklas Luhmann (1981), acaba convergindo para as presentes necessidades do procedimento/processo judicial.
No entanto, a Mediação enfrenta uma forte resistência, principalmente pelos advogados militantes e causídicos - nobres defensores do processo na sua forma clássica -, com o receio de que as formas alternativas de composição possam representar um decréscimo nos seus ganhos, mas acredita-se que é de interesse de todos que a prestação jurisdicional seja efetiva e, principalmente, eficiente, garantindo a satisfação e os direitos do cliente. Ainda, que as formas alternativas de composição podem representar, sob uma nova visão de procedimentalismo, uma garantia de ganho e de conquista de espaço pelo profissional da advocacia.
Desta forma, expõe-se as presentes afirmações e questionamentos ao devido debate e considerações da sociedade acadêmica.
REFERÊNCIAS:
FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. Trad. Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Imago, 2005.
GIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade. Trad. Raul Fiker. São Paulo: Ed. UnESP, 1991.
LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Tradução de Maria da Conceição Corte-Real. Brasília, UnB, 1980.
_____. Sociologia do Direito I. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1981.
MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 1999.
NUNES, Edson. A gramática política no Brasil: clientelismo e insulamento burocrático. 3. ed. Rio de Janeiro: jorge Zahar; Brasília: ENAP, 2003.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma sociologia das ausências e das emergências. In: Revista crítica das ciências sociais, nº 63. Outubro de 2002. pp. 237-280.
SIX, Jean François. Dinâmica da mediação. Tradução de Giselle Groeninga de Almeida, Águida Arruda Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
SOUZA NETO, João Batista de Mello e. Mediação em Juízo. São Paulo: Atlas, 2000.
* Matheus P Perobelli é Mestrando em Direito Público Constitucional Aplicado pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC e Advogado;
Contato: mat.perobelli@hotmail.com
